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In questi giorni ha suscitato notevole interesse tra i notai la sentenza della Cassazione del 6 febbraio 2026, n. 2648, la quale (ai fini dell’applicabilità dell’art. 28 L. N.) ha ritenuto nullo il testamento pubblico di un soggetto beneficiario di amministrazione di sostegno, qualora questi abbia manifestato le proprie volontà al notaio con l’assistenza dell’amministratore di sostegno, anch’egli presente all’atto. Ciò indipendentemente dal fatto che il testamento con l’intervento dall’amministratore fosse stato autorizzato dal giudice tutelare[1].
Al di là della importante questione centrale oggetto della decisione, che merita un autonomo approfondimento, due passaggi della motivazione destano perplessità e richiedono qualche riflessione.
Nella motivazione della sentenza si legge che <<[l]‘orientamento costantemente seguito da questa Corte è nel senso di ritenere che tutto ciò che il giudice tutelare, nell’atto di nomina o in un successivo provvedimento, (e ora anche il notaio per gli atti da lui rogati ex art. 21 del D. Lgs. n. 149/2022 in vigore dal 28.2.2023), non affida all’amministratore di sostegno, in vista della cura complessiva della persona del beneficiario, resta nella completa disponibilità di quest’ultimo>>.
Come è noto, il menzionato art. 21 della cd. Legge Cartabia (D. Lgs. 10 ottobre 2022, n. 149)[2] – rubricato “Attribuzione ai notai della competenza in materia di autorizzazioni relative agli affari di volontaria giurisdizione“- ha riconosciuto ai notai, in determinate ipotesi, il potere di rilasciare autorizzazioni (prima riservate esclusivamente ai giudici) concernenti atti negoziali:ai sensi del suo comma 1, infatti “[l]e autorizzazioni per la stipula degli atti pubblici e scritture private autenticate nei quali interviene un minore, un interdetto, un inabilitato o un soggetto beneficiario della misura dell’amministrazione di sostegno, ovvero aventi ad oggetto beni ereditari [3], possono essere rilasciate, previa richiesta scritta delle parti, personalmente o per il tramite di procuratore legale, dal notaio rogante.”.
Con specifico riguardo alla misura dell’amministrazione di sostegno, le decisioni in merito a necessità dell’apertura della procedura, nomina dell’amministratore di sostegno e conformazione dei poteri di quest’ultimo sono, invece, rimaste di competenza esclusiva del giudice tutelare ex artt. 405 e 411, ultimo comma, cod. civ.
Sembra allora che, nel sopra evidenziato passo della sentenza, i giudici di legittimità siano incorsi in un vero e proprio equivoco, se hanno inteso affermare che, in forza dell’art. 21, il notaio abbia il potere di stabilire quali operazioni siano di competenza dell’amministratore di sostegno nominato o da nominare a un soggetto che necessita della misura di cui all’art. 404 cod. civ. (se non anche, forse, addirittura il potere di valutare se occorra aprire la procedura dell’amministrazione di sostegno, contestualmente nominando dell’amministratore di sostegno).
La disattenzione risulterebbe ancor più sorprendente, ove si consideri che, sin dall’entrata in vigore della norma, la magistratura ha escluso (con qualche timida apertura)[4] che l’art. 21 attribuisca al notaio poteri ulteriori rispetto a quello, testuale, di autorizzare l’atto che deve ricevere/autenticare, finanche negandogli la facoltà di nominare un curatore speciale, se ve ne fosse necessità (per conflitto di interessi o impossibilità del rappresentante dell’incapace) per il compimento dell’atto da autorizzare, laddove, invece – come si è già evidenziare in questa Rivista (Cfr. “Speciale Volontaria Giurisdizione: la nomina notarile del curatore speciale e la fedeltà allo spirito della riforma“), tale potere sarebbe assai coerente con l’impianto della nuova disciplina[5].
In altro passaggio i giudici di legittimità sostengono che <<con la riforma Cartabia (art. 21) è stato addirittura attribuito al notaio un potere autorizzatorio diretto anche per i beneficiari dell’amministrazione di sostegno in ordine agli atti rogati dal pubblico ufficiale. Tale potere va inteso, però, nel senso che il professionista, attraverso il diniego dell’autorizzazione richiesta dalla parte, o dal suo procuratore legale, possa negare la capacità di testare ove le condizioni psico-fisiche dell’interessato, pur non interdetto, gli appaiano compromesse in misura tale da indurre a ritenere che il medesimo non sia in grado di esprimere una libera e consapevole volontà testamentaria, non essendo le residue facoltà cognitive e volitive sufficienti a consentire l’autonoma formazione ed espressione di una volontà testamentaria libera e consapevole, o possa invece rilasciare l’autorizzazione ritenendo conservate quelle condizioni, nel qual caso, però, l’amministratore di sostegno non può comunque assistere al testamento pubblico, che rimane un atto personalissimo a garanzia della libertà ed autonomia della volontà testamentaria. >>
Le sopra evidenziate affermazioni appaiono criticabili sotto due distinti profili.
La Corte – coerentemente con quanto sopra evidenziato al precedente paragrafo 1 – sembra, qui, attribuire al notaio, attraverso il potere autorizzatorio di cui al ripetuto art. 21, la facoltà di negare o riconoscere la capacità di testare, in base a una valutazione delle condizioni psico-fisiche dell’interessato.
Le parole dei giudici sembrano, allora, tradire un fraintendimento del ruolo attribuito al notaio chiamato ad autorizzare, come sopra visto, atti negoziali che richiedono una previa valutazione nell’interesse di soggetti privi o limitati nella capacità di agire (minori, interdetti, inabilitati, beneficiari di amministrazione di sostegno) o a tutela di interessi ulteriori (beni e creditori ereditari).
Soffermando l’attenzione, in particolare, sugli atti a compiersi da soggetti senza o con limitata capacità di agire (cui di seguito ci si riferirà con il termine, invero impreciso, di “incapaci”), il notaio è chiamato a valutare la convenienza e l’utilità dell’atto per il soggetto protetto, non già a sindacare la scelta legislativa o giudiziale che ha inciso sulla sua capacità. E, anche quando – come consentito dal comma 2 del ridetto art. 21 -, si facesse assistere da consulenti o assumesse informazioni presso coniuge, parenti e affini dell’incapace, ciò, pur sempre, dovrebbe fare in funzione della valutazione della necessità o utilità dell’atto, giammai per accertarsi delle condizioni psico-fisiche dell’interessato[6].
Laddove gli venga richiesta un’autorizzazione, il presupposto è che la parte sia già qualificata dall’ordinamento come soggetto “incapace”.
La limitazione della capacità, infatti, discende dalla legge o da un provvedimento del giudice: il notaio non può né estenderla né ridurla; tantomeno può superarla ed eliminarla, sulla base di un suo giudizio sull’effettiva capacità dell’interessato “incapace”.
Non è, allora, affatto vero che, il notaio, attraverso il diniego dell’autorizzazione (…) possa negare la capacità di testare ove le condizioni psico-fisiche dell’interessato (…) gli appaiano compromesse in misura tale da indurre a ritenere che il medesimo non sia in grado di esprimere una libera e consapevole volontà testamentaria, non essendo le residue facoltà cognitive e volitive sufficienti a consentire l’autonoma formazione ed espressione di una volontà testamentaria libera e consapevole, o possa invece rilasciare l’autorizzazione ritenendo conservate quelle condizioni (…)”
Non funziona così, perché il sindacato notarile verte sull’operazione negoziale e non sulla capacità del soggetto.
Attribuire al notaio “autorizzante” – come invero sembrano fare i giudici di legittimità – il potere di negare o riconoscere capacità di agire (nel caso all’esame della Cassazione in commento, di testare) significa trasformare l’autorizzazione in una valutazione incidentale sulla capacità naturale dell’incapace, che esula dal perimetro dell’art. 21.
È pacifico – e la stessa sentenza lo ribadisce – che il testamento sia atto personalissimo, non suscettibile di rappresentanza né di assistenza e che lo stesso possa essere ricevuto dal notaio, soltanto se il testatore sia capace di testare[7].
Proprio per questo, risulta difficile comprendere in quale momento il notaio possa, come sembra ammettere la sentenza, “rilasciare l’autorizzazione” – di cui all’art. 21 del D. Lgs 10 ottobre 2022, n. 149 -, “ritenendo conservate quelle condizioni” (ossia, quelle “di esprimere una libera e consapevole volontà testamentaria”).
Se il soggetto è capace di testare, non necessita di alcuna autorizzazione – né giudiziale né notarile -, per fare testamento: la capacità, infatti, costituisce il presupposto dell’atto, non l’oggetto di un provvedimento autorizzativo.
Se, invece, il soggetto non è compos sui, il notaio dovrà astenersi dal ricevere l’atto (arg. ex art. 54 Reg. notarile) e il difetto di capacità non potrà certo essere “colmato” mediante un’autorizzazione, restando in tal caso il testamento viziato ex art. 591, cod. civ.
A meno che – con specifico riguardo all’ipotesi di beneficiario di amministrazione di sostegno -, non si consideri l’autorizzazione in parola alla stregua di una integrazione del decreto di nomina dell’amministrazione ex artt. 405 e 411, ultimo comma, cod. civ. – volta, cioè, a meglio precisare, pur quando non necessario ma solo opportuno, magari per evitare ogni dubbio, quali atti il beneficiario possa compiere da solo -, che però, per quanto sopra esposto al paragrafo 1, sarebbe di esclusiva competenza del giudice tutelare.
L’idea di un’autorizzazione notarile che si traduca in una valutazione positiva della capacità di testare sembra invece concettualmente incoerente: la capacità non si autorizza, ma si accerta e, se manca, impedisce la ricezione dell’atto.
In definitiva, le sopra riportate affermazioni della sentenza sembrano attribuire al notaio un potere che esorbita dall’ambito delineato dall’art. 21 del D. Lgs. 149/2021 – confondendo il giudizio sull’operazione negoziale con quello sulla capacità del soggetto, che resta prerogativa del legislatore o dell’autorità giudiziaria – e fanno pensare che, forse, ancora non sia del tutto chiaro quale sia il ruolo che la legge Cartabia abbia attribuito al notaio nel riconoscergli la “nuova” competenza in materia di volontaria giurisdizione.
Incertezza che, purtroppo, non giova all’auspicato diffondersi dell’autorizzazione notarile in funzione deflattiva del carico di lavoro della magistratura[8].
