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La tendenza delle banche (e di altri enti finanziatori, quali, per esempio, l’INPS) è ormai quella di ricorrere allo strumento del mutuo ipotecario cd. unilaterale[1].
A) Normalmente, il procedimento adottato è, a grandi linee, il seguente:
Come ormai chiarito dalla costante giurisprudenza di legittimità, l’erogazione, deve ormai intendersi quale disponibilità giuridica della somma, in quanto «il mutuo è contratto di natura reale che si perfeziona con la consegna di una determinata quantità di danaro (o di altra cosa fungibile) ovvero con il conseguimento della giuridica disponibilità di questa da parte del mutuatario, la quale può ritenersi sussistente, come equipollente della traditio, nel caso in cui il mutuante crei un autonomo titolo di disponibilità in favore del mutuatario, in modo tale da determinare l’uscita della somma dal proprio patrimonio e l’acquisizione della medesima al patrimonio di quest’ultimo >> (cfr. ex multis, Cass. 34116/2023).[2]
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Giova forse precisare:
Piuttosto, è a dirsi che l’erogazione successiva, se non formalizzata in un atto notarile, non conferisce al mutuo la natura di titolo esecutivo.
Seppur è sempre più diffusa l’opinione che l’affermarsi dei mezzi di pagamento tracciati dovrebbe sminuire l’importanza della formale quietanza, allo stato attuale, per i mutui non è così: l’atto di finanziamento è titolo esecutivo, soltanto se la disponibilità giuridica per il finanziato risulti consacrata nell’atto pubblico o nella scrittura privata autenticata, con una quietanza, dunque, formale.
La giurisprudenza è granitica sul punto.
Si legge così, per esempio, nella motivazione (punti 15 e 16) della recente sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 5968/2025, che <<[s]i ha mutuo condizionato, pienamente legittimo per giurisprudenza consolidata (tra le ultime: Cass., ord. 06/12/2023, n. 34116; Cass., ord. 28/12/2021, n. 41791; Cass. 05/03/2020, n. 6174; Cass. 27/08/2015, n. 17194) quando la stessa erogazione – o messa a disposizione, sia pure soltanto ficta o contabile – della somma mutuata materialmente avviene in tutto o in parte al verificarsi di un evento successivo alla stipula, generalmente previsto appunto nello stesso contratto di mutuo quale normale sviluppo del relativo rapporto; sicché, soltanto quando quell’erogazione o quella messa a disposizione siano poi rese oggetto di atti dalle forme eguali a quelle previste per la sussistenza del titolo esecutivo, si avrà un titolo esecutivo – complesso – integrato dalla combinazione dei due atti, di pari struttura e rango formali.>>.
Si veda anche quanto affermato in tema di apertura di credito, dalla Cassazione con la sentenza n. 41791/2021[4].
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B) Proseguendo nella descrizione di quello che accade quotidianamente negli studi notarili, per avere maggiore contezza di quanto sia delicata la gestione del mutuo unilaterale, bisogna poi ricordare che:
“Unica” parte dell’atto notarile sono, dunque, soltanto i mutuatari e, se diversi, i datori di ipoteca, mentre la banca non compare, ed è per questo che, nella prassi, è invalso l’uso di definire, a fini descrittivi, unilaterale questo procedimento di formazione del mutuo, che resta pur sempre un contratto, il quale postula (ex art. 1326, ultimo comma, cod. civ.) che proposta e accettazione coincidano: in assenza di una delle parti contrattuali (la banca mutuante), non è materialmente possibile apportare, in sede di atto, modifiche al testo della proposta di mutuo da accettare.
Occorre, dunque, che il notaio incaricato di ricevere/autenticare l’accettazione sia pronto a leggere e controllare tempestivamente la proposta formulata dalla banca e a richiedere immediatamente a quest’ultima, prima della stipula, di apportare le modifiche contrattuali che si ritengano necessarie e/o opportune, segnalandole, ovviamente, anche al cliente che, come detto, ha approvato il primo testo che è stato comunicato al notaio (si tralascia qui di soffermarsi in che modo le modifiche, che venissero accolte dalla banca debbano essere formalizzate nella proposta, rispetto alla quale, come sopra ricordato, l’accettazione deve essere pur sempre conforme, limitandosi ora a evidenziare che la questione può, forse, variare, a seconda dell’importanza della modifica da apportare).
Ogni mattina, in Italia, un notaio si sveglia e sa che dovrà correre più velocemente della banca e rispondere prontamente alla mail inviata, il più delle volte, non giorni prima, non il giorno prima, ma lo stesso giorno, poche ore prima, dell’appuntamento fissato per ricevere/autenticare l’atto di accettazione.
Ogni mattina, in Italia, un notaio si sveglia e sa anche che avrà da discutere – quando va bene, con un dipendente della filiale della banca mutuante; spesso, purtroppo, con una sorta di call center (con addetti che, talvolta, candidamente e sorprendentemente, ammettono di “non capire di diritto”)-, perché … “il testo della proposta è stata definito dalla sede centrale ed è immodificabile”, “bisogna attendere l’autorizzazione dall’ufficio mutui che ha predisposto la proposta”, “no, lei non può interloquire con l’ufficio legale della banca”(di cui si sa davvero poco; qualche collega narra di aver parlato una volta con un sedicente avvocato, appartenente a questa entità astratta e irraggiungibile, ma, pur non avendone le prove, si è quasi certi che uno dei due ha mentito!), immancabilmente, “solo lei ci fa questa richiesta, gli altri suoi colleghi finora non hanno sollevato eccezioni” e così via dicendo.
Seppure l’interlocutore bancario, con il quale il pedante notaio (quando gli è concesso) prova a confrontarsi, capisce le ragioni delle sue rimostranze, quasi sempre, non c’è niente da fare: il testo è quello, inutile perdere tempo!
Questo è lo scenario solito, che ben conosciamo e del quale ci lamentiamo da anni.
Tra le clausole contrattuali dei mutui unilaterali, che suscitano (o, quanto meno, per operatori del diritto qualificati, come i notai, non distratti, dovrebbero suscitare) maggiori perplessità, vi è quella relativa alla famigerata “quietanza”, della cui rilevanza giuridica si è sopra accennato alla lettera A.e) del precedente paragrafo 1.
Nei testi delle proposte di mutuo che circolano (salvo che non si tratti dei sopra menzionati mutui a stati di avanzamento dei lavori) è sempre scritto che “la parte mutuataria dichiara di aver ricevuto la somma e ne rilascia quietanza alla banca”.
Appare evidente qui la (giusta) preoccupazione della banca finanziatrice di far assumere al finanziamento, in relazione alla somma mutuata, valenza di titolo esecutivo.
Questa affermazione è, però, spesso, smentita, documentalmente: talvolta, nelle istruzioni fornite dalla banca per l’invio del suindicato modulo di avvenuta stipula (dalla quali, spesso risulta che la somma verrà erogata, secondo le indicazioni del cliente, dopo che il notaio avrà comunicato alla banca l’avvenuta sottoscrizione del mutuo); talaltra, nello stesso testo della proposta (così, ad esempio, si legge nel testo del mutuo unilaterale proposto delle banche appartenenti al gruppo ICCREA BANCA, “l’importo del mutuo viene erogato mediante accredito sul conto corrente n. …intestato alla parte mutuataria e acceso presso la Banca, a seguito della comunicazione della sottoscrizione del presente atto e della conseguente accettazione della Proposta, da parte del Notaio incaricato alla Banca tramite PEC all’indirizzo: … In caso di mancata comunicazione alla Banca entro la data odierna, la Banca avrà la facoltà di considerare risolti sia la suddetta Proposta, che il presente contratto di mutuo ai sensi di quanto previsto dal successivo art. …”); talaltra, ancora, quasi di soppiatto, nei suoi allegati (così, ad esempio, per il mutuo unilaterale di INTESA SANPAOLO S.P.A., si legge nel testo della proposta che “La Banca e la Parte Mutuataria danno atto che la consegna della somma concessa in mutuo, … viene effettuata da parte della Banca mediante bonifico bancario disposto in data odierna e con valuta odierna in esecuzione delle disposizioni della Parte Mutuataria, come da mandato conferito, che trovasi allegato sotto la lettera “E” e nell’allegato, relativo a detto mandato, che: “il bonifico sar à eseguito dopo che il Notaio avrà trasmesso, entro le ore 14:00 del giorno della stipula, il presente mandato debitamente sottoscritto dalla Parte Mutuataria, unitamente alla dichiarazione di avvenuta stipula del contratto di mutuo. Nel caso in cui il Notaio non trasmetta la documentazione di cui sopra entro le ore 14:00 la Banca non eseguirà il pagamento e sarà manlevata da qualunque responsabilità. La Banca è altresì manlevata da qualsiasi contestazione in relazione all’esecuzione dei bonifici urgenti alle coordinate come sopra indicate.”).
Insomma, dalla procedura o dai testi predisposti dalle banche, emerge chiaramente che, al momento della sottoscrizione dell’accettazione, la somma mutuata non è stata affatto “ricevuta” dal mutuatario (ossia, per quanto sopra spiegato, messa a sua giuridica disposizione), come da questi dichiarato, ma che la disponibilità giuridica sarà dal mutuatario conseguita soltanto dopo la firma, magari dopo pochi minuti, ma, comunque, dopo che la banca avrà ricevuto la comunicazione (di cui alla lettera A.d del precedente paragrafo 1) che il mutuo è stato stipulato.
Quale è ora il timore delle banche? Verosimilmente, che, ove la somma mutuata fosse versata al mutuatario (al suo venditore ovvero ai creditori dell’uno o dell’altro da soddisfare) prima della sottoscrizione, ci sarebbe poi il problema di recuperarla, nel caso in cui l’operazione programmata non andasse a buon fine nella giornata prestabilita.
Appare, tuttavia, evidente la contraddizione: il mutuatario dichiara di aver già ricevuto la somma che, invece, riceverà dopo la sottoscrizione. E sarebbe da approfondire se, in concreto, una quietanza (atto giuridico in senso stretto), sconfessata per tabulas, sia in grado di mantenere la capacità di produrre l’effetto suo proprio e, quindi, di attribuire all’atto che la contiene valenza di titolo esecutivo.
Contraddizione che si riproporrebbe poi, nel caso di mutuo a stipularsi contestualmente alla vendita (che precede il mutuo, per quanto sopra illustrato alla lettera B del paragrafo 1), laddove il venditore avesse a dichiarare di aver ricevuto il prezzo, rilasciandone quietanza all’acquirente (come del resto, spesso, proprio le banche pretendono che avvenga, anche per fugare dubbi sulla effettiva destinazione della somma mutuata, nei mutui di scopo).
A fronte di tale incongruenza, i notai potrebbero rifiutarsi di ricevere gli atti, ma ciò creerebbe un enorme pregiudizio ai clienti, interessati a concludere l’operazione: per spirito di servizio, per “portare a casa il risultato”, nell’interesse di mutuatari, acquirenti e venditori, quindi, il notaio si trova costretto a ideare legittime soluzioni di compromesso.
Così, per poter mantenere la quietanza negli atti, nel caso di banche disponibili al dialogo, talvolta, raramente, si riesce ad eliminare dal modulo da comunicare o dal testo della proposta di mutuo la previsione dell’erogazioni post stipula, stabilendo che, letti gli atti alle parti e verificata la loro disponibilità a sottoscrivere il testo letto (la vendita e l’assenso alla cancellazione), il notaio ne dia comunicazione alla banca, che ricevuta questa comunicazione, provvede all’erogazione, avvenuta la quale, si procede alla sottoscrizioni, naturalmente, quando si tratta di atti pubblici (e non di scritture private autenticate), dopo altra lettura degli atti alle parti: si tratta, di tutta evidenza, di una procedura assai farraginosa che, però, consente di formulare correttamente gli atti.
Il problema resta quando la banca non vuole sentir ragioni e non è disponibile a modificare procedura o testo della proposta di mutuo, incoerenti per quanto sopra spiegato.
Forse, ciò accade per un errato utilizzo dei termini in gioco: quello che nella realtà accade è che la banca, già prima della sottoscrizione, ha creato la disponibilità giuridica della somma, segregandola in un apposito conto dedicato all’operazione, ma vincolandola (bloccandone cioè, la sua utilizzabilità concreta, la sola disponibilità materiale) al buon esito della stessa: l’erogazione (intesa, giova ribadirlo, come perdita per la banca e disponibilità per il mutuatario) è, dunque, già avvenuta, sia pur in modo vincolato, prima dell’atto mentre è solo lo “svincolo” della somma che avviene dopo.
Se la vicenda fosse così esplicitata negli atti (facendo, cioè, risultare, giova ribadirlo, che l’erogazione è già avvenuta prima della sottoscrizione e che soltanto lo svincolo della somma erogata è posticipato rispetto alla sottoscrizione[5]), si recupererebbe forse coerenza, senza timore che la sola espressa previsione in atto dello svincolo successivo possa depotenziare la quietanza, facendo perdere al mutuo la forza di titolo esecutivo[6].
Ammesso (e non concesso) che le banche accettassero di adeguare in tal senso i testi delle proposte di mutui unilaterali, in caso di compravendita contestuale al mutuo, resterebbe, comunque, il problema della quietanza richiesta e rilasciata dal venditore, prima di aver materialmente ricevuto il pagamento del prezzo (che, comunque, avverrebbe dopo lo svincolo).
Sta di fatto, comunque, che la confusione tra i due suindicati momenti (erogazione e svincolo, disponibilità giuridica e disponibilità materiale), il non interesse ad approfondire e comprendere il significato delle parole, forse, la paura di omettere qualcosa di rilevante per la tutela della banca, porta, invece, chi formula la proposta del mutuo a pretendere che dall’atto risulti che il mutuatario dichiari che l’erogazione a suo favore è già avvenuta e, al contempo, che detta erogazione avverrà.
Di fronte a questi atteggiamenti di chiusura delle banche, ad avviso di chi scrive, il notaio – quale garante di legalità e serietà degli atti nell’interesse di tutte le parti[7] – dovrebbe astenersi dal ricevere l’atto, che contiene una dichiarazione palesemente falsa.
Non è forse inutile ricordare che, ai sensi dell’art. 2700, cod. civ.: “L’atto pubblico fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti.” e ci si domanda come può l’atto notarile di accettazione della proposta contrattuale di mutuo contenere la dichiarazione di quietanza del mutuatario, di aver ricevuto la somma oggetto del mutuo, che dovrebbe fare piena prova fino a querela di falso, se poi quella confessione risulta “sconfessata”.
Non può tacersi, comunque, la scorrettezza della banca ai danni del consumatore, costretto a dichiarare una cosa contro sé stesso (smaccatamente) non veritiera; peraltro, senza forse, un reale beneficio ulteriore della banca, stante quanto sopra precisato sulla inutilità di una quietanza senza il suo “sottostante”. E il problema è ancora più grave quando il mutuo è destinato a finanziare un acquisto, perché – se è vero che, sia pur con quella stortura, il mutuatario/acquirente è abbastanza sicuro che la soma l’avrà – il venditore è normalmente diffidente a trasferire la proprietà, perdendola, non ricevere il prezzo ma dire di averlo ricevuto[8]. Anche ora si costringe una parte a rendere una falsa dichiarazione contro sé stessa.
I Consigli Notarili Distrettuali dovrebbero vigilare sull’operato dei notai del distretto di appartenenza, come si sono, per esempio, prefissati, il Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie (comunicazione del 16 dicembre 2020) e il Consiglio Notarile Distrettuale di Pesaro e Urbino (comunicazione del 30 maggio 2023, inviata anche all’ABI che ha (non) risposto come nel documento che si allega).
Epperò la soluzione del problema – che rischia di costituire un notevole ostacolo al sereno svolgimento delle contrattazioni – non può essere lasciata al singolo notaio o al singolo Consiglio Distrettuale.
L’auspicio è, allora, quello che il Consiglio Nazionale del Notariato, quanto prima, si adoperi per concordare con le banche, sul piano nazionale, una procedura che garantisca il corretto e snello svolgimento delle operazioni negoziali, in presenza di mutui cc.dd. unilaterali.
Probabilmente – in alternative alle altre soluzioni proposte dal Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie nella sopra ricordata comunicazione del 16 dicembre 2020[9] -, la strada da percorrere è quella, invero già prescelta da alcuni istituti bancari (e pure prefigurata nella ripetuta comunicazione del 16 dicembre 2020), di affidare al notaio la gestione della somma oggetto di finanziamento: prima della sottoscrizione (anche lo stesso giorno), la banca mutuante dovrebbe erogare al mutuatario la somma mutuata, depositandola (al netto delle spese e delle imposte dovute) sul conto corrente dedicato ex L. 147/2013 del notaio incaricato di ricevere l’accettazione, cui conferire, altresì, l’incarico o di “svincolarla”, versandola a mutuatario/venditore/creditori, una volta verificato il buon esito della contrattazione e prima della sottoscrizione degli atti ovvero di restituirla alla banca in caso di mancata conclusione delle operazioni negoziali prefissate.
Dato conto del suindicato procedimento negli atti notarili (dai quali risulteranno anche le corrette quietanze), risulterebbero soddisfatte le esigenze di tutti gli interessati, senza forzature.
La categoria notarile è da tempo ben allenata a governare situazioni di questo tipo ed è pronta ad assumersi, di buon grado, questo altro onere, che garantirebbe tutti, velocizzando il perfezionamento dei contratti, con la solita affidabilità che le è propria.
